上期,我们介绍了“按同基础交易合同的关系划分的保函类型”。
风险!你开立的保函不能同时包含这两类元素
今天再来讲讲“按出具方式划分的独立保函”有哪些,实践中,开立这些保函又需要注意些什么?
按出具方式划分的独立保函类型
本组是根据出具方式划分的一组独立保函类型,包括备用信用证、直开保函(directguarantee)、转开保函(indirectguarantee)和分离式保函。
备用信用证
备用信用证的主要功能是担保基础交易合同项下付款义务和执行合同义务的履行。备用信用证的形式跟随了跟单信用证,但其功能和内容却跟随了见索即付保函。备用信用证起源于美国银行法,是半个多世纪以前在美国发展起来的,彼时美国法律并不允许美国银行出具保函。因此,作为一种变通的方法,美国银行通过出具备用信用证来满足客户对银行担保业务产品的需求。尽管后来美国的立法对此有所修改,但作为担保承诺,备用信用证仍被广泛使用。
总体来说,备用信用证起初主要用于美国和与美国有关系的业务交易中,或者其银行系统深受美国银行业惯例影响的国家。但如今,备用信用证在全球范围内越来越受欢迎,主要用在同美国和亚洲东部地区国家进行的国际业务中,近年来才在北欧地区和欧洲其他地区使用。现在,非美国银行出具的备用信用证的数量已经超过了美国银行出具的数量。
备用信用证与见索即付保函的主要区别在于使用地域不同和名称不同。在使用地域上,备用信用证使用于美国;而见索即付保函使用于英国、英联邦国家、欧洲大陆、非洲和南美洲国家。在亚洲、中东和世界其他地区,如果交易伙伴来自美国,则会使用备用信用证;如果交易伙伴来自欧洲,一般使用见索即付保函。在名称上,二者是“西红柿”与“番茄”的关系。总体来看,备用信用证的称谓更符合其法律性质,因为二者适用的实质上都是信用证法律原则,而独立保函的称谓更符合其商业功能,因为二者发挥的都是担保功能。
在实践中,如果备用信用证采用了跟单信用证的形式,其也可以被称为“见索即付保函”。但同见索即付保函相比,在某些情况下,备用信用证需要被保兑。与跟单信用证一样,备用信用证项下的受益人应根据备用信用证的规定(以及UCP或ISP98,视情况而定)提交单据以提取备用信用证项下的款项。但同信用证相比,备用信用证项下的受益人无需提交装运单据,而是提交备用信用证中规定的单据,声明申请人/指示方未能履行付款义务,未能完成工作或未能履行商业合同中要求的其他承诺等。备用信用证有时也会规定受益人的声明必须附有其他支持付款请求的单据,比如发票副本、运输单据或对账单。在大多数情况下,备用信用证担保人不会检查这些单据是否正确或准确,只是可能要求需要提交这些单据而已。
如同见索即付保函一样,备用信用证是一个非常灵活的工具,可用于所有类型的业务。备用信用证能够涵盖从普通担保承诺到更复杂的金融工具等其他许多方面。
但需要注意的是,在存在通知行(advisingbank)的情况下,如果备用信用证的条款规定允许保兑,通知行可以对该备用信用证进行保兑。此种情形下,通知行对该备用信用证向受益人负有责任,承担该备用信用证开证行不能赔付的信用风险和国家风险。
以担保付款为例,备用信用证的操作流程如下:
(1)国外供货商和国内的买方签订了一份基础交易合同,供货商要求买方提供备用信用证作为付款保函;
(2)买方指示或委托其银行以供货商为受益人开立备用信用证;
(3)开证行开立备用信用证后可以直接发给受益人,也可以通过通知行发给受益人;
(4)在存在通知行的情况下,通知行需要检查备用信用证的表面真实性并将其转给受益人。需要注意的是,通知行在此种情形下不承担任何义务,受益人(供货商)承担备用信用证不能被兑付的信用风险和国家风险。当然,为了规避风险,处于优势地位的供货商可以要求买方提供的备用信用证必须由通知行进行保兑。在此种情形下,不管开证行履行付款义务的能力如何,保兑行(通知行)因保兑行为而承担了该备用信用证项下的付款义务。开证行的信用风险和进口国的政治风险均由保兑行来承担。
备用信用证交易流程直开保函
直开保函是最常见的一种独立保函形式,主要是为了担保基础交易项下的付款或执行合同的义务得到履行。直开保函至少有三方当事人。在此种情形下,担保人直接向独立保函受益人出具保函,而受益人必须直接向担保人提出付款请求。
此类保函可以通过信函或电信/环球同业银行金融电讯协会(SocietyforWorldwideInterbankFinancialTele